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我国刑法学界近年对引进德国刑法理论中的客观归责理论呼声很高,然而,作为一种外来理论,客观归责理论自身有诸多值得质疑之处。客观归责理论实际是因果关系理论而非其自身定位的构成要件理论;它早已超越对归责问题的探讨,而渐至成为与可罚性概念相当的犯罪成立理论;它在“客观归责”的同时其实也一直在进行着“主观归责”;它以模糊三阶层犯罪论体系为代价进行归责判断,从而极大地削弱了阶层犯罪论体系所具有的人权保障机能;...
行为无价值论如欲告别道德主义的羁绊,就应该承认犯罪是违反行为规范进而指向法益的行为。在这个意义上的行为无价值论是“新规范违反说”和“法益侵害导向性说”的统一体。既然违法性兼具行为规范违反和法益损害(实害或者危险)的双重性质,那么,像一元的结果无价值论(纯粹的结果无价值论)那样,只将法益置于违法性评价的核心,完全不考虑行为本身的不妥当性的主张,存在诸多显而易见的缺陷,是令人难以接受的。行为规范违反和...
未遂犯中实行的着手旨在解决故意犯不法的可罚起点问题。它是规范构建的产物,受刑罚目的与其他多个变量的影响。从各国未遂犯理论的发展来看,着手问题上出现从客观论向主观论转变的共同倾向。对此,合理的解读是主观可责性因素已超越危害结果而成为刑事不法成立的首要根据。这与结果在刑法体系中重要性的下降有紧密的联系。由此反思着手理论,可得出如下结论:就实行的着手与危害结果的关系而言,二者之间并非必然存在内在关联;结...
盗窃后处置行为是指行为人在盗窃行为结束后对行为对象的进一步处置。德日的不可罚的事后行为理论的阐释进路因理论本身的模糊性、对特定的判例背景和犯罪成立理论的依赖性而不适于我国。基于对我国盗窃罪的体系解释,盗窃罪的客体应该界定为非经法律程序不得剥夺的占有,不必然囊括其事后处置行为的保护客体。根据我国本土化的犯罪成立标准和罪数理论,不构成犯罪的处置行为、非法持有特殊物品的行为、非法毁损普通物品的行为、特殊...
经济全球化使得经济的发展脱离民族国家的控制,带来了次贷危机等世界经济方面的无政府主义倾向,造成生态环境的大规模破坏,导致人类道德水平的倒退和法律中体现的正义精神的堕落。因此,需要用法律全球化来阻止这一进程。互联网犯罪、环境犯罪和国际刑事法院以及毒品犯罪和反腐败方面的法律全球化的例子表明,迄今为止,这些建立全球性刑法的努力都以失败而告终。在这个过程中,美国秉承其法律上的霸权主义政策向国际社会推行美国...
德国刑法学自客观违法性论战胜主观违法性论而取得理论上的支配地位以后,历经了一元结果无价值论的盛行、行为无价值概念的引入、一元行为无价值论的闪现以及折中二元理论最终成为通说的过程。对于中国刑法不法理论来说,从中可以得出几条基本经验:第一,只要承认不法具有确定犯罪类型的功能,那么二元论就拥有难以撼动的内在合理性。第二,强化法益侵害对于不法的基础性意义,这是现代法治国家刑法理论发展的大势所趋;同时,行为...
功利导向的风险规制语境中,刑法主要采取的是应急式的政策性对策,恐慌性立法和舆论对司法的挤压使得刑法自由保障功能受到威胁。刑法应主动融入风险权利义务话语体系,理性识别风险、选择刑法对策,在有限的刑法空间内为风险规制实现提供最有力的支持。风险社会的权利义务体系,核心在于建构符合公平原则的公民权利、义务和政府权力的关系结构,合理分配风险获利群体、风险定义群体、风险弱势群体之间的权利义务,并将其作为刑法规...
德国刑事法上近年来出现了扩张构成要件、刑事可罚性前置以及保安处分大量适用的发展趋势。这一发展趋势被德国刑法学者Guenter Jakobs认为已经超出了传统法治国市民刑法的范畴,具有“敌人刑法”的特征。Jakobs的“敌人刑法理论”自创立以来,一直为西方刑法学者所诟病,几乎是当今德国刑法学界最具争议的理论。近年来批判敌人刑法理论的文章可谓汗牛充栋。究竟敌人刑法是一个什么样的理论?西方学界关于敌人刑...
先秦以商鞅、韩非为代表的法家之学,以“刑名法术”为核。其所谓“法”者,若指向法律,则坐实于刑。重刑主义是法家思想的必然归宿,其理论基础包括任力不任德的实力主义、性恶论、重刑爱民论、民众愚昧论等;其内容包括刑主赏辅、“刑用于将过”、“以刑去刑”、“重刑连其罪”等。作为君主专制政治暴力统治的思想基础,重刑主义学说荒谬、残忍,必然导致对生命的蔑视、民生的摧残、基本人权的践踏,秦朝的暴政充分印证了这一点。...
在上篇全景性描绘中国法文化起源与发展的历史长卷中思想家、统治者、一般人民以及法律专业人士的角色与作用的基础上,本文从法律、制度、实践和法理四个方面概括了中国法文化的特点,提出并回答了诸多问题:为什么中国传统法典里有“律”和许多其它名目的条文?为什么刑法里既有许多非常繁琐具体的条文,又有若干内容极其概括抽象的“补遗条文”?为什么允许“比附援引”?为什么民事法律极为简略,人们的民事作为都以什么为依据?...
死刑案件的法律结构与社会结构,决定了其法理学裁判模式与社会学裁判模式并存的不可避免性。非刑法规范因素作为一种法源形式,在死刑案件的裁判过程中,通过反映案件社会结构的价值判断与表现案件法律结构的逻辑推理,进入裁判规范范畴。但基于现代刑事法治的基本要求,非刑法规范因素在死刑案件裁判过程中,不具有独立的裁判功能,其裁判价值只有依附于刑法规范才能彰显。同时,非刑法规范因素介入死刑案件的裁判只有给予一定的制...
通过司法控制死刑适用是我国死刑制度改革的有效可行途径。在死罪个案中罪行达到何等严重程度方可判处死刑,完整理解刑法第四十八条至关重要。“罪行极其严重”量定客观危害,是死刑适用的一般化标准,同等情况同等对待,不因人而异;罪行极其严重的“犯罪分子”测查主观恶性,是判定死刑立即执行或者缓期执行的个别化依据,不同情况不同对待,需因人而异。立足国情贯彻少杀慎杀政策精神,对“罪行极其严重”标准应予“严加”把控,...
不作为犯是犯罪的一种特殊形态,具有不同于作为犯的构成特征。本文在大量资料的基础上,采取学术史的考察方法,对我国不作为犯的理论演进过程作了深入而细致的分析和叙述。不仅刻画了我国引入苏俄不作为犯理论的历史背景,而且描述了德日不作为犯理论逐渐被介绍到我国刑法学界,并被我国刑法学所吸收的过程。本文对于掌握我国不作为犯理论的发展历史具有重要的文献价值,也是不作为犯研究的不可或缺的参考资料。
从刑法是司法法的立场出发,刑法任务只能被理解为立法者给追诉者的任务,它只是刑法目的两方面之一,但不应将它仅仅理解为刑事政策性目的,它也包含刑法生活性目的。《刑法》第2条只是规定了应被实现的刑法任务,而其在实践中的真正实现离不开辩方的对抗性合作。刑法的生成性与建构性矛盾是理解这些问题的基础。哈耶克“必然无知”观为刑法生成性与建构性矛盾运动的制度实践指明了方向。刑法任务的践履青睐的是法益而非规范,但德...
根据我国刑法第16条的规定,义务违反与结果之间的规范关联(即结果的避免可能性)是过失犯成立的独立要件。首先,对于同时包含了作为和不作为要素的过失行为,只要作为与结果有因果关系,就应当首先考虑作为犯的问题。其次,在判断注意义务的结果避免可能性时必然需要运用假定因果关系的思维方法,但应根据规范目的对假定因果关系进行限制。根据这一方法,只要合义务替代行为的结果避免可能性达到了占据优势的程度,就足以肯定义...

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